言论自由的另一种“比较”comparison between the right to talk

费斯(Owen Fiss)教授夫妇

(文/田雷 重庆大学人文社科高研院)
　　一、言论自由的文本比较
　　1985年的岁末年初，就在共和国第四部宪法颁行三周年之时，耶鲁大学法学院中生代的宪法学领军人物欧文·费斯教授访问中国，在中国转向新法制建设之际来华“采风”。整整两个月的时间，费斯教授在武汉大学和北京大学这两个国内宪法学的重镇举办了多场讲座，还同包括何华辉教授在内的国内同行学者和学生进行了数场讨论和交流，宾主双方不时展开激烈的学术争论，焦点之一就是言论自由的保护及其限度问题，这也是费斯教授的研究专长所在。费斯在美国民权运动火热的年代毕业于哈佛大学法学院，此后历任瑟古德·马歇尔和威廉·布伦南大法官的助理，在短暂任教于芝加哥大学法学院后，于20世纪70年代中期转至耶鲁大学法学院。费斯教授在美国法学界地位崇高，有“耶鲁莎翁”的美誉，包括耶鲁大学法学院现任院长波斯特都是他的亲炙弟子。三十年后，费斯教授已经荣休，当年参与过费斯访华的国内资深教授不少想必也已驾鹤西去。费斯教授这次采风归去，虽然耶鲁大学法学院经他牵线在80年代多了数位来自国内的研究生，但他本人却并未将自己的学术关注转向中国宪法，仅在1986年的《耶鲁国际法杂志》上留下了一篇题为Two Constitutions(《两种宪法》)的文章，篇幅不过12页。在费斯教授访华三十年后，我们可以重读这篇已经被遗忘的学术短论，看一下外国来的“和尚”是如何念“八二宪法”这部“经”的。
　　在思考中国宪法内的言论自由问题时，费斯教授的起点同我们一样，应当是在中国同行的帮助之下，费斯发现了“八二宪法”的“第一修正案”，这就是第35条的言论自由条款：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但费斯教授并没有浅尝辄止，一番走马观花过后就开始发表在中国认真对待言论自由的高头讲章。他并未停留在第35条上，而是紧接着在文中指出——也许是告诉他在现场的对话者——如要比较中美宪法的言论自由规范，那么首先必须承认一个事实：“《宪法》第35条所讲述的不过是故事的一部分。”在这之后，费斯展示出他在耶鲁大学法学院的同事，同样是杰出宪法学家的阿玛教授在多年后所提出的“文本间解释”的技艺，勾勒出“八二宪法”所规范的言论自由“权利束”。
　　自由不可能是漫无边际的自由。在费斯教授看来，首先因为“八二宪法”是一部社会主义国家的宪法，其次考虑到中国经历过一个漫长的封建主义历史阶段，所以宪法内的自由权规范要同限制自由的义务规范进行综合理解。如要理解中国宪法所保护的言论自由，那么第35条只是故事的开场，全部故事的展开还需要纳入同在《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”中的第38条、第51条、第53条和第54条。“八二宪法”第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”费斯认为这是一条与言论相关的条款，它“基于保护人格尊严的目的，在宪法上承认了反诽谤诉讼”，由此构成了对自由言论的一种合宪限定。同样构成对言论权利之宪法限定的还有第51条，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。而紧接着的《宪法》第53条也构成了对第35条的限制：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”同样，《宪法》第54条的爱国义务条款也是对言论自由的宪法限定：“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”费斯在谈到第54条时曾这样写道：“在宪法该章即将结束之处，[第54条]很可能是要确保通过以上具体列举而对自由所施加的限制不会有所遗漏。”换言之，第54条是一个兜底条款，是相对于具体限制的一般性限制。
　　费斯教授运用“文本间”解释的方法，展示出了由《宪法》第35条与第38条、第51条、第53条以及第54条所共同构成的规范网。换言之，“八二宪法”内的言论条款本身就是一个由正(自由)和反(自由之限制)共同组成的合体，费斯在这里打了一个有中国特色的比喻来说明中国宪法制度——这是一种“阴—阳”关系。而同费斯教授一道访问的还有耶鲁大学法学院的约瑟夫·戈德斯坦教授，他在现场讨论中曾对中国学生讲：“我们(即美国人)所讲的是‘权利法案’，而不是‘公民的基本权利与义务’。”重读费斯教授的文章，我们无法不感到费斯展示出了对中国宪法文本的基本尊重，他的解释综合起了单个条款与整体结构，而不是断章取义地各取所需。至少在此问题上，外来“和尚”念对了中国宪法这部“经”，而我们在谈论言论自由的时候，则经常忘记了究竟该以何为本，忘记了要将《宪法》第35条的言论自由条款放回到整部宪法的结构语境内进行解释。
　　甚至还不止如此。费斯教授在三十年前的分析，对于当下的我们还有一种新时代语境内的新启示：保护我们言论自由的是“八二宪法”的第 35条，而不是美国宪法的第一修正案。但三十年后，我们却更熟悉起草于 18世纪末的美国宪法第一修正案，而刚过而立之年的“八二宪法”第 35条，于我们而言始终是一个“最熟悉的陌生人”。而费斯教授所说的“两种宪法”，所指的就是中国宪法和美国宪法是两种不同性质的宪法，我们援引第一修正案来讨论中国的言论自由问题，这是比较法的错误。
　　在比较中美宪法所保护的言论自由时，费斯教授这位第一修正案的理论大师首先指出，言论自由在美国也不是漫无边际的，宪法不是一部“自杀式的契约”，第一修正案同样允许立法者对某些类型的言论进行规制。“就此而言，将美国宪法和中国宪法区别开来的，并不是自由应予以制约这种观念，也不是自由所受制约的根源所在，而在于制约的程度和性质。”
　　二、言论自由的情境比较
　　在费斯访问中国的20世纪80年代中期，由第一修正案所发展出的司法学说正如日中天，可谓是德沃金笔下的权利王牌。为了说明言论自由在美国所受保护之范围，费斯以1969年的布兰登伯格诉俄亥俄州案为例进行了以案说法。在这个沃伦法院末期的案件中，美国最高法院对第一修正案的“不得立法条款”做出了最宽泛的解释，除非有关言论会“触发即刻的不法行为”，否则不受立法禁止，这一新标准在操作中要比霍姆斯大法官曾提出的“清楚与现存之危险”更为严格。布兰登伯格案曾令国内的现场听众大开眼界，曾有年轻学生向费斯提出问题，鼓动以违法的暴力行为来推翻社会体制，这会不会造成不可承受的“社会动乱”；而国内的宪法学教授还用1927年的惠特尼诉加利福尼亚州来质疑费斯的例子，美国最高法院在该案中维持了对危险言论入罪的法律。费斯教授在回应时将第一修正案所保护的言论自由范围比作钟摆，会根据具体的时代条件而在最大自由和最大制约的两个端点之间来回摆动。而回到中国宪法问题上，费斯教授再次强调：“言论自由在中国并不只是由《宪法》第35条所决定的，而是第35条、第51条以及其他有关公民义务之宣示条款的产物。”就此而言，布兰登伯格案所保护的言论，并不在中国宪法秩序的保护范围内，因此中美两国的言论自由在保护范围上存在宪定的差异。
　　如果说以上是一种量的比较，那么在费斯看来，“更重要的是”中美两国宪法所规范的言论自由还有着性质的差异。美国宪法第一修正案并没有正面授予公民以言论自由的权利，而是采用了我们熟知的“国会不得立法”的模式，因此言论自由作为一种宪法权利在美国首先表现为对公权力特别是立法权的限制。如上述的布兰登伯格案，一部在程序上无瑕疵的议会立法也有可能因侵犯言论自由权而违宪无效。而关于中国宪法所保护的言论自由，费斯由上述的“阴—阳”模式出发而给出一种很有趣的解释：“在中国，即便是根据新宪法，言论自由也是作为一种余数(a residue)而出现的，只有在我们已经确定了人大立法(或其他形式的法律)的外部边界之后，余下的才是言论自由。《宪法》第35条告诉公民，他们可以做什么，但并不是一种对国家权力的限制。公民有权参与合法的言论。”根据费斯的解释，那么我们可以得出一个结论，在中国宪法秩序内，只要是全国人大所通过的立法，那么就不存在违宪侵犯言论自由的问题，因此言论自由在中国的宪法保护要落实为一种立法实施的模式，简言之，中国宪法并不包括一种“全国人大不得立法”的言论保护模式。“八二宪法”第53条就规定中国公民“必须遵守宪法和法律，保守国家秘密……遵守公共秩序，尊重社会公德”，而解释宪法的权力也属于全国人大及其常委会，因此不同于美国宪法的“国会不得立法”的自由权保护模式。费斯紧接着以1979年《刑法》第102条为例来阐释了这种言论保护模式及其限度。根据旧《刑法》第102条，“以反革命标语、传单或者其他方法宣传煽动推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度的”，构成了反革命宣传煽动罪，但这种对言论的限制在“八二宪法”秩序内却是合宪的。至于 1997年新刑法对此条的修订，这同样是内在于“八二宪法”秩序内的宪法实施变革。
　　为什么中美两国的言论自由存在以上两个维度的差异，费斯教授在文章最后一部分讨论了两个成因。首先是司职宪法解释的主体有所不同。在美国，自马伯里诉麦迪逊案后，联邦最高法院成为了宪法的解释者，在这种司法中心的宪法监督模式内，由法院解释第一修正案而对国会或州议会的言论立法进行宪法审查。而在中国，费斯教授指出：“解释宪法的最终权力在全国人大，更具体地说，在全国人大常委会。”在这种模式下，全国人大在立法过程中所做出的判断，就构成了对“八二宪法”的有权解释，就此而言，全国人大在中国宪制内不存在着是否违宪的问题，就好比美国最高法院在司法审查中也不会违宪一样，杰克逊大法官曾经说过：“我们不是因为永不犯错才成为终局审，而是因为我们是终局审，我们才不会犯错。”
　　而费斯将全篇论述的落脚点放到了作为宪法基础的民主观上。无论是中美两国的两种言论自由，还是两种不同的宪法，都在于“政治的而非文化的因素，或更具体地说，是作为宪制基础的民主观”。在费斯看来，美国的民主是“由下而上”的民主，美国的立宪政府是一种“民治政府(government by the people)”，在这种政府架构内，言论自由就是政府治理的正当前提，公民如要设定政府的议程，当然需要具有他们可以据以做出决定的公共信息，美国最高法院在 1964年的纽约时报案中就指出：“有关公共议题的辩论应当是不受制约的、强健有力的、完全开放的。”而在这种由下至上的民主模式中，言论自由容易受到私人资本对公共辩论的干预和扭曲。而中国宪法所基于的民主观是一种“由上至下的民主”，追求的是一种“民享政府”(government for the people)。为了证明上述命题，费斯教授援引了《宪法》第3条，该条一方面规定全国和地方各级人民代表大会应当“由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”；另一方面也规定国家机构要“实行民主集中制的原则”。在费斯看来，这表达了一种要调和政治领导和民主参与之间冲突的立法努力。更有意思的是，费斯还特别引述了“八二宪法”序言内“中国各族人民将继续在中国共产党领导下”的表述，同时在脚注中告诉美国读者，宪法序言是否具有法律约束力，这在中国宪法学界还是一个有争议的问题。在中国宪法的民主观内，政治精英是领导者，由他们引领普通民众去实现人民的真正利益，因此民主治理的关键不在于激烈、多元而开放的辩论，因为“真正的道路已经发现”，所以关键就在于如何让政治精英对“真正的道路”保持忠诚。而在费斯写作此文的 80年代中期，私人资本在国内尚处萌芽之中，还没有出现资本扭曲公共辩论的后现代问题，费斯也认为，私人资本受到制约，是起因于社会主义正统理念，而非因为“对自由和开放辩论的承诺”。
　　三、结语
　　三十年后，重读费斯教授这篇为人遗忘的学术短论，当然不是要从中找到可以解决言论自由问题的法律钥匙。如何确定言论自由保护的宪法边界，最终促成一种既生动活泼，同时又严肃紧张的政治秩序，这远不是学术讨论去解决的问题。更何况费斯教授不是中国问题专家，《两种宪法》当然不是信口开河，但到底也属于走马观花之作。如同许多采风者一样，费斯在文中既留下了智慧的闪光点，也不可摆脱观察上的盲点。很有可能，中国对于费斯教授来说就是安守廉所说的“不可思议的东方”，也许正是因此，费斯才在自己的中国之行后并没有发生研究的中国转向。套用学界常用的修辞，我们可以说，费斯这篇文章所呈现出的问题，远比他解决的问题要多。
　　但是当我们讨论言论自由的时候，我们究竟在讨论什么？这或许是费斯教授这篇《两种宪法》所能带给我们的最大启示。所谓“两种宪法”，首先是指中国宪法和美国宪法是两部不同的宪法，我们不能援引美国宪法文本去解决中国的宪法问题，保护中国公民言论自由的，只能是中国《宪法》第 35条以及其他同言论相关的条款。而在目前的法学和公共话语中，当我们讨论言论自由之时，中国宪法文本却没有出场，至少没有得到如费斯教授那般的认真对待。外来的和尚会念经，费斯教授对我们的最大启示也就在于回到中国宪法的文本、结构和传统来讨论中国宪法问题。
　　来源：本文原刊于《中国法律评论》2015年第1期，转载时略有删节。
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原载于：http://history.sina.com.cn/his/zl/2015-04-17/1624118907.shtml 原文已被删除